Cтраница 1
Чистое учение о праве Ганса Кельзена стремится освободить право от моральных оценок, от критики с естественно-правовых позиций. Основная норма действующего государственного правопорядка гласит: Должно вести себя так, как предписывает конституция; все остальные правила, которые призваны служить масштабом поведения или оценки правопорядка ( золотое правило поведения, категорический императив И. [1]
Поскольку констатируемая чистым учением о праве основная норма позитивного права не предлагает никакого критерия справедливости или несправедливости этого права и потому не может оправдать его в этико-поли-тическом отношении, то это учение часто признают неудовлетворительным. Ведь обычно усилия сосредоточиваются здесь именно на поисках критерия, согласно которому позитивное право можно оценить как справедливое или несправедливое, а главное - можно оправдать как справедливое. Естественно-правовая теория может предложить такой твердый критерий лишь в том случае, если нормы описываемого ею естественного права, предписывающие определенное поведение в качестве справедливого, обладают той абсолютной действительностью, на которую они притязают, иначе говоря, если они исключают возможность действительности норм, предписывающих противоположное поведение в качестве справедливого. Однако история естественно-правового учения показывает, что это не так. Как только естественно-правовое учение пытается определить содержание имманентных природе и выводимых из нее норм, тут же возникают острейшие противоречия. Представители этого учения провозглашали не одно естественное право, но множество разных, противоречащих друг другу естественно-правовых порядков. В особенности это касается главных вопросов: о собственности и о форме государственности. Согласно одной теории, естественна, т.е. справедлива, только частная собственность, согласно другой - только коллективная; согласно одной теории - только демократия, согласно другой - только автократия. [2]
Таким образом, чистое учение о праве препятствует тому, чтобы от имени правоведения позитивному праву - при отождествлении его с идеальным, подлинным правом - приписывалась более высокая ценность, нежели та, которой оно фактически обладает, а также тому, чтобы за позитивным правом вообще не признавали никакой ценности и отказывали ему в действительности на том основании, что оно противоречит некоему идеальному, подлинному праву. Тем самым чистое учение о праве резко расходится с традиционной юриспруденцией, которая - сознательно или бессознательно, в большей или меньшей степени - отличается идеологическим ( в только что описанном смысле) характером. Именно эта антиидеологическая направленность и показывает, что чистое учение о праве есть истинная наука права. Ведь наука как познание отличается имманентным стремлением обнажать свой предмет. Идеология же скрывает реальность - либо приукрашивая, с тем чтобы сохранить и защитить ее, либо искажая, с тем чтобы подвергнуть ее нападению, разрушить и заменить другой. Такая идеология коренится в воле, а не в познании, она исходит из определенных интересов, точнее, из интересов, отличных от стремления к истине; разумеется, при этом не дблжно выносить никакого, суждения о ценности или достоинстве этих других интересов [ с. Власть, которая создает право и, следовательно, стремится его сохранить, может усомниться в том, полезно ли для нее свободное от идеологии познание ее творения; точно так-же и для сил, стремящихся разрушить существующий порядок и заменить его другим, который представляется им лучшим, подобное правопознание может оказаться бесполезным. Но науке о праве не может быть дела ни до того, ни до другого. [3]
В этом смысле для чистого учения о праве характерна выраженная антиидеологическая направленность. [4]
Предлагая теорию основной нормы, чистое учение вовсе не открывает новый метод правопознания. Оно лишь выводит на сознательный уровень то, что делают все юристы ( в основном бессознательно), когда вышеописанные факты они понимают не как каузально детерминированные, но вместо этого истолковывают их субъективный смысл как объективно действительные нормы, как нормативный правопорядок, [ с. Теория основной Нормы - это лишь результат анализа тех методов, которыми издавна пользуется позитивистское правопознание. [5]
В статье Проблемы справедливости, написанной в качестве приложения к новому варианту Чистого учения о праве ( I960, первое издание - 1934) Ганс Кельзен подвергает критике различные правила, которые призваны служить масштабом справедливости и при помощи которых якобы может оцениваться положительное право. [6]
Тезис о том, что право по своей природе морально, т.е. что лишь моральный социальный порядок есть право, отвергается чистым учением о праве не только потому, что он предполагает существование абсолютной морали, но также и потому, что применение этого тезиса господствующей в определенном правовом сообществе юриспруденцией сводится на деле к некритичной легитимации того государственного принудительного порядка, которым конституируется это правовое сообщество. Ведь считается само собою разумеющимся, что собственный государственный принудительный порядок есть право. Лишь для оценки принудительных порядков других государств принят сомнительный критерий абсолютной морали; лишь они квалифицируются как неморальные, и, значит, как неправо, если они не соответствуют некоторым требованиям, которым удовлетворяет собственный порядок; например, если они признают или не признают частную собственность, имеют демократический или недемократический характер. [7]
Если вопрос об основании действительности позитивного права, т.е. вопрос о том, почему нормы некоторого действенного принудительного порядка должны применяться и соблюдаться, задается с целью этико-политичес-кого оправдания этого принудительного порядка и, значит, с целью выработки твердых критериев, в соответствии с которыми правопорядок можно оценить как справедливый и потому действительный или же как несправедливый и потому недействительный, то констатируемая чистым учением о праве основная норма не дает такого оправдания и не обеспечивает таких критериев. Ведь позитивное право оправдывается лишь такой нормой или нормативным порядком, которому оно, в зависимости от своего содержания, может либо соответствовать, либо противоречить, т.е. быть либо справедливым, либо несправедливым. Что же касается основной нормы, констатируемой чистым учением в качестве условия объективной действительности права, то она обосновывает действительность всякого позитивного правопорядка, [ с. Чистое учение о праве - это позитивистская теория, и, согласно ей, никакой позитивный правопорядок не может считаться не соответствующим своей основной норме и потому недействительным. Содержание позитивного правопорядка совершенно не зависит от его основной нормы. [8]
Проблем соотношения права и морали, возможности сопоставления правовых и моральных требований касается Ганс Кельзен. Его чистое учение о праве отвергает моральные оценки действующего правопорядка. [9]
Таким образом, чистое учение о праве препятствует тому, чтобы от имени правоведения позитивному праву - при отождествлении его с идеальным, подлинным правом - приписывалась более высокая ценность, нежели та, которой оно фактически обладает, а также тому, чтобы за позитивным правом вообще не признавали никакой ценности и отказывали ему в действительности на том основании, что оно противоречит некоему идеальному, подлинному праву. Тем самым чистое учение о праве резко расходится с традиционной юриспруденцией, которая - сознательно или бессознательно, в большей или меньшей степени - отличается идеологическим ( в только что описанном смысле) характером. Именно эта антиидеологическая направленность и показывает, что чистое учение о праве есть истинная наука права. Ведь наука как познание отличается имманентным стремлением обнажать свой предмет. Идеология же скрывает реальность - либо приукрашивая, с тем чтобы сохранить и защитить ее, либо искажая, с тем чтобы подвергнуть ее нападению, разрушить и заменить другой. Такая идеология коренится в воле, а не в познании, она исходит из определенных интересов, точнее, из интересов, отличных от стремления к истине; разумеется, при этом не дблжно выносить никакого, суждения о ценности или достоинстве этих других интересов [ с. Власть, которая создает право и, следовательно, стремится его сохранить, может усомниться в том, полезно ли для нее свободное от идеологии познание ее творения; точно так-же и для сил, стремящихся разрушить существующий порядок и заменить его другим, который представляется им лучшим, подобное правопознание может оказаться бесполезным. Но науке о праве не может быть дела ни до того, ни до другого. [10]
Как возможно, не обращаясь к метаправовым властным инстанциям ( как, например, Бог или природа), истолковать субъективный смысл определенных фактических составов как систему объективно действительных правовых норм, поддающихся описанию посредством правовых высказываний. Вот эпистемологический ответ чистого учения: это возможно при условии постулирования основной нормы Должно вести себя так, как предписывает конституция, т.е. в соответствии с субъективным смыслом акта воли, создающего конституцию, в соответствии с предписаниями создателя конституции. Функция этой основной нормы состоит в обосновании объективной действительности правопорядка, т.е. установленных актами человеческой воли норм в общем и целом действенного принудительного порядка. [11]
В отличие от традиционного позитивизма, который этатизи-рует право, кельзеновский нормативизм, напротив, легализирует ( в кельзенов-ском смысле чисто формального долженствования. При этом не следует забывать, что в чистом учении Кельзена речь идет о теоретическом обосновании объективной действительности всякого уже данного ( установленного официальной властью, государством) позитивного права с любым произвольным содержанием. И если в концепциях этатистского позитивизма исходное оправдание государства подразумевает оправдание и соответствующего позитивного права, в нормативистском позитивизме тот же эффект достигается противоположным путем: исходная оправданность любого позитивного права подразумевает оправданность и любого государства. [12]
Последовательная естественно-правовая теория отличается от позитивистской тем, что основание действительности позитивного права она ищет в некоем естественном праве, отличном от позитивного, а значит, в норме или нормативном порядке, которому позитивное право, в зависимости от своего содержания, может соответствовать либо противоречить; причем позитивное право, если оно не соответствует этой норме или нормативному порядку, следует признать недействительным. Поэтому, согласно подлинной естественно-правовой теории ( в отличие от подхода чистого учения как позитивистской теории права), не всякий в общем и целом действенный принудительный порядок может быть истолкован как объективно действительный нормативный порядок. Возможность конфликта между естественным и позитивным правом ( т.е. действенным порядком принуждения) включает возможность интерпретировать такой принудительный порядок как недействительный. Лишь потому, что позитивное право в зависимости от своего содержания может соответствовать либо не соответствовать естественному праву, а значит, может быть справедливым либо несправедливым и потому недействительным, - лишь поэтому естественное право может служить этико-политическим критерием оценки позитивного права. [13]
В этом смысле для чистого учения о праве характерна выраженная антиидеологическая направленность. Чистое учение хочет представить право таким, каково оно есть, а не каким оно должно быть; оно интересуется реальным и возможным, а не идеальным или подлинным правом. [14]
Чрезвычайно важно понимать ( и это следует повторять снова и снова), что нет одной-единственной, абсолютной морали, а есть многочисленные, совершенно различные и часто противоречащие друг другу моральные системы; что позитивный правопорядок вполне может в общем и целом соответствовать ( и, как правило, фактически так оно и бывает) моральным представлениям определенной ( обычно правящей) группы подчиненного ему населения и при этом противоречить представлениям другой группы. И прежде всего следует иметь в виду, что представления о том, что с точки зрения нравственности хорошо, а что плохо, что может быть оправдано, а что нет, - все эти йредставления, как и право, постоянно меняются, так что возможна следующая ситуация: правопорядок ( или некоторые его нормы) в то время, когда он был действителен, соответствовал требованиям морали, а теперь оценивается как в высшей степени неморальный. Отвергаемый чистым учением о праве, но широко распространенный в традиционной юриспруденции тезис, согласно которому право по своей природе должно быть моральным, а неморальный социальный порядок не есть право, предполагает существование абсолютной, [ с. В противном случае традиционная юриспруденция не могла бы достичь своей цели - обеспечить незыблемый, не зависящий от места и времени критерий оценки того, что в социальном порядке право, а что неправо. [15]