Cтраница 3
Прежде всего и легче всего констатировать противоречие между действующим правом и тем нравственным учением, которое исповедуется законодателем и общественными классами, имеющими преобладающее значение в процессе правового творчества. Никто не станет отрицать, что положительное право христианских государств в значительной мере противоречит официально исповедуемой ими христианской морали. Необходимо, однако, иметь в виду, что христианская мораль, как и всякая другая альтруистическая мораль нерелигиозного характера, представляет собой высокий нравственный идеал, к которому люди стремятся, но который им не удается осуществить в жизни. В каждое данное время наряду с исповедуемым нравственным идеалом в обществе действует известная система положительной нравственности, являющаяся возможным по условиям времени и места осуществлением идеала. Непосредственным источником для права служит именно позитивная мораль. [31]
С самого начала может показаться, что такое обоснование права невозможно. Всякий, кто знаком с содержанием положительного права и со способами его осуществления, - наверное, не раз испытал глубокое разочарование, преисполнялся чувством протеста и негодования. Можно даже уверенно предположить, что на этом негодовании воспитывается принципиальное отрицание права и государства. Тот, кто жил под бременем тоталитарного режима и террора; кто продумал сущность имущественного неравенства и понял закономерную связь между размерами урожая в стране и количеством преступлений против собственности; кто знаком с сущностью прежнего русского бракоразводного процесса; кто был в каторжной тюрьме и слышал, как на людях бряцают цепи; кто знает, что такое телесное наказание, и имел общение с человеком, приговоренным к смертной казни; кто видел все это и понял, что это совершается тоже по праву, - тот имеет достаточно душевных побуждений для того, чтобы отнестись с недоверием уже к одной постановке вопроса о его духовном обосновании. [32]
Этому источнику соответствует обычное право, как особый вид положительного права. [33]
В специальной главе его учебника дан исторический очерк развития естественного права и оценка его с научной точки зрения. В традициях дореволюционной юриспруденции Ф.В. Тарановский разводит понятие права вообще и положительного права, определяя последнее как совокупность юридических норм, действующих в пределах организованного общественного союза. [34]
Господствовавшие до того естественно-правовые взгляды и теория общественного договора сводили происхождение положительного права или к велениям государственной власти, или к тому, что право устанавливается общим соглашением. Историческая школа права подвергла критике эти положения, ее основные представители ( Гуго, Савиньи и Пухта) говорили о том, что право не создается по произволу законодателя, а возникает постепенно, незаметно, под воздействием внутренних сил, духа каждого народа. Под воздействием исторической школы права, господствовавшей в научном правоведении европейских государств в первой половине XIX в. [35]
Это явствует из того, что естественное право выражает необходимую, форму самого духа и что, поэтому, оно само едино, как един Дух и едина Его правота. В порядке политической целесообразности этого требует принцип государственного единения, связующего множество людей именно их отношением к общему и единому источнику положительного права. [36]
История свидетельствует, что обычное право является древнейшим и первоначальным видом положительного права, [ с. Казалось бы поэтому, что учение об обычном праве должно было бы быть разработано в науке раньше, чем о всех других видах положительного права. [37]
В основе политических взглядов Струве лежит концепция естественного права. Он рассматривает естественное право не только как идеальное, желаемое право, но и как право абсолютное, которое коренится в этическом понимании личности и служит мерилом для всякого положительного права. Струве полемизирует со сторонниками политического позитивизма ( Гоббс, Руссо), которые сводят всякое право к государству. [38]
И вот, основная задача положительного права состоит в том, чтобы, принять в себя содержание естественного права, развернуть его в виде / wda правил внешнего поведения, приспособленных к условиям данной жизни и к потребностям данного времени, придать этим правилам смысловую форму и словесное закрепление и, далее, проникнуть в сознание и к воле людей, в качестве авторитетного связующего веления. Этим путем идеи обязательного и запретного должны быть внедрены в наивно эгоцентрическую душу; и, если мораль и религия пытаются достигнуть самостоятельного и активного пробуждения души из глубины, и встречают в этом содействие со стороны науки и искусства, то положительное право берет на себя элементарную и сравнительно грубую задачу - приучить человека извне к первичному, внешнему, регулированному самоограничению, для этого оно обращается к идее социально-организованного внешнего авторитета, уполномоченного и подчиненного правилам. Наличность такой внешней реакции на внешнее поведение и необходимость считаться с организованным постановлением других составляют основную схему положительного права. Тому, кто не испытывает зова духа и силу добра в самостоятельном, внутреннем опыте и кто сам не умеет находить естественно-правовые пределы для своих притязаний, приходится узнать об этих пределах в порядке социально-гетерономного разграничения. [39]
Обычный и здоровый путь борьбы за новое, лучшее объективное право ( т.е. за новые законы) есть путь правосознания: неверные, несправедливые, устаревшие законы и учреждения отменяются и вместо них, посредством мирного, организованного осуществления тех внешних деяний, которыми обусловлено возгорание новых норм, устанавливается новое, лучшее право. Нормальное правосознание считает этот способ борьбы за объективное право лучшим потому, что простое осуществление его, само по себе, укрепляет и воспитывает в душах людей волю и доверие к праву: то обстоятельство, что правовая жизнь сама открывает пути к совершенствованию права, что самое блюдение положительного права может приблизить его к естественной верности, и, тем самым, к его преодолению, - это обстоятельство, само по себе, как бы зовет к его признанию. Значение положительного права ненарушимо; но все нормы, входящие в его состав, по общему, основному существу своему поддаются отмене и замене новыми. Право обладает способностью обновляться на своих внутренних путях и, пока эта способность сохраняется, - правосознанию предстоит мирное и органическое развитие. [40]
Положительное право создается в таких условиях, при которых содержание его подвержено влиянию корыстной воли, неосведомленности, ложной теории и неумения. И тем не менее, как бы ни были велики и даже чудовищны уклонения и извращения, вносимые в его содержание этими факторами, оно по самой природе своей сохраняет в себе основное ядро естественного права, для служения которому оно призвано в жизнь. Положительное право не может не выражать природы той духовной среды, которая создает его; оно может попытаться игнорировать ее конститутивные законы и неизбежно впадет во внутренние противоречия; ибо духовная жизнь такова, [ с. Так, положительному праву невозможно квалифицировать живого, сознательного субъекта духовной жизни, как вещь1: объективный закон духовной жизни, лежащий в основании всякого положительного права и руководящий его созданием, - сильнее всякого интереса и всякой теории. [41]
Положительное право, по самому существу своему, обращается к разумной воле человека, как к самоуправляющемуся центру; основная задача его в том, чтобы каждый индивидуум управлял своим внешним поведением согласно его требованиям и предписаниям. И в конечном счете, ничто не может заменить этого духовного самоуправления, исходящего из индивидуального центра жизни. Положительное право возникает вследствие недостатка этого самоуправления в душах людей; оно создается для того, чтобы воспитать его, помочь ему, упрочить его; и вот, разумная и добрая воля [ с. [42]
Единство государственной власти следует понимать, конечно, не в смысле единства органа или нераспределимости функций и компетенции, но в смысле единого организованного воленаправления, выражающегося в единстве обретаемого и осуществляемого права. В пределах одного союза в один и тот же момент одно и то же - не может быть сразу правом и не-правом. Положительное право, по самому смыслу своему, определительно, недвусмысленно и едино; это единство его есть проявление присутствующей в нем и освящающей его естественной правоты. И государственная власть, имеющая высокое назначение формулировать естественную правоту в виде положительных норм, получает отсюда значение единого и единственного компетентного источника права; так, что только полномочное приобщение к ней Может сообщить человеку или органу правоустанавливающую компетенцию. [43]
Обычный и здоровый путь борьбы за новое, лучшее объективное право ( т.е. за новые законы) есть путь правосознания: неверные, несправедливые, устаревшие законы и учреждения отменяются и вместо них, посредством мирного, организованного осуществления тех внешних деяний, которыми обусловлено возгорание новых норм, устанавливается новое, лучшее право. Нормальное правосознание считает этот способ борьбы за объективное право лучшим потому, что простое осуществление его, само по себе, укрепляет и воспитывает в душах людей волю и доверие к праву: то обстоятельство, что правовая жизнь сама открывает пути к совершенствованию права, что самое блюдение положительного права может приблизить его к естественной верности, и, тем самым, к его преодолению, - это обстоятельство, само по себе, как бы зовет к его признанию. Значение положительного права ненарушимо; но все нормы, входящие в его состав, по общему, основному существу своему поддаются отмене и замене новыми. Право обладает способностью обновляться на своих внутренних путях и, пока эта способность сохраняется, - правосознанию предстоит мирное и органическое развитие. [44]
Конфликт между естественным и положительным правом должен быть разрешен в пользу первого, и притом потому, что объективное значение положительного права определяется в корне своем - духовным Достоинством естественного, т.е. во-первых, актуальным и содержательным присутствием в нем духовно-естественной правоты; во-вторых, формальною возможностью и жизненным заданием его - быть верною и точною формулою естественного права. Положительное право по самому существу своему есть организованная попытка формулировать естественное право; духовно-жизненная важность этого дела, сознание его ответственности и уверенность в том, что такая формула едина, - составляют то духовное основание, которое побуждает людей сосредоточиться на строгой, формальной регулированное самого порядка, в котором создается право. Понятно, что положительное право во всех случаях расхождения оказывается суррогатом естественного права и, если это расхождение обостряется до конфликта, то положительное право может предстать сознанию в роли ложного права, лже-права, или самозванца. По обнаружении такого конфликта для правосознания наступает период искушения: понятие права двоится, положительное право начинает утрачивать свой ореол правоты, и, если идея объективно-значащего естественного права не живет в умах с достаточной отчетливостью и силою, то принципиальное развенчание всякого права оказывается у порога: право начинает изображаться как простое проявление власти, силы и насилия, как орудие, служащее [ с. Наступает более или менее глубокий кризис правосознания, который может привести и к разложению правовой жизни, но должен привести к более углубленному обоснованию и пониманию права и к зарождению нового правосознания. [45]