Cтраница 2
Столь же иллюзорно и представление, согласно которому теория естественного права может дать ничем не обусловленный ответ на вопрос об основании действительности позитивного права. Такая теория видит основание действительности позитивного права в естественном праве, т.е. в порядке, установленном природой в качестве высшей властной инстанции, стоящей над обычным законодателем. В этом смысле естественное право - тоже установленное, т.е. позитивное право, только оно установлено актом не человеческой, а надчеловеческой воли. Конечно, теория естественного права может утверждать как факт ( хотя и не может этого доказать), что природа предписывает людям определенное поведение в качестве должного. Но поскольку факт не может быть основанием действительности нормы, то логически последовательная теория естественного права не может отрицать, что позитивное право, соответствующее естественному, можно истолковать как действительное, только если постулируется норма: Должно исполнять повеления природы. [16]
Основная норма определяет основной фактор правотворчества, так что ее можно назвать конституцией в смысле правовой логики, в отличие от конституции в смысле позитивного права. [17]
Согласно позитивистской теории права, основанием действительности позитивного права служит основная норма, которая не устанавливается, а постулируется, т.е. не является нормой позитивного права, объективную действительность которого она обосновывает; согласно теории естественного права, основанием действительности позитивного права также служит норма, не являющаяся нормой позитивного права, для которого она служит критерием оценки. [18]
Последовательная естественно-правовая теория отличается от позитивистской тем, что основание действительности позитивного права она ищет в некоем естественном праве, отличном от позитивного, а значит, в норме или нормативном порядке, которому позитивное право, в зависимости от своего содержания, может соответствовать либо противоречить; причем позитивное право, если оно не соответствует этой норме или нормативному порядку, следует признать недействительным. Поэтому, согласно подлинной естественно-правовой теории ( в отличие от подхода чистого учения как позитивистской теории права), не всякий в общем и целом действенный принудительный порядок может быть истолкован как объективно действительный нормативный порядок. Возможность конфликта между естественным и позитивным правом ( т.е. действенным порядком принуждения) включает возможность интерпретировать такой принудительный порядок как недействительный. Лишь потому, что позитивное право в зависимости от своего содержания может соответствовать либо не соответствовать естественному праву, а значит, может быть справедливым либо несправедливым и потому недействительным, - лишь поэтому естественное право может служить этико-политическим критерием оценки позитивного права. [19]
Согласно позитивистской теории права, основанием действительности позитивного права служит основная норма, которая не устанавливается, а постулируется, т.е. не является нормой позитивного права, объективную действительность которого она обосновывает; согласно теории естественного права, основанием действительности позитивного права также служит норма, не являющаяся нормой позитивного права, для которого она служит критерием оценки. [20]
Таким образом, чистое учение о праве препятствует тому, чтобы от имени правоведения позитивному праву - при отождествлении его с идеальным, подлинным правом - приписывалась более высокая ценность, нежели та, которой оно фактически обладает, а также тому, чтобы за позитивным правом вообще не признавали никакой ценности и отказывали ему в действительности на том основании, что оно противоречит некоему идеальному, подлинному праву. Тем самым чистое учение о праве резко расходится с традиционной юриспруденцией, которая - сознательно или бессознательно, в большей или меньшей степени - отличается идеологическим ( в только что описанном смысле) характером. Именно эта антиидеологическая направленность и показывает, что чистое учение о праве есть истинная наука права. Ведь наука как познание отличается имманентным стремлением обнажать свой предмет. Идеология же скрывает реальность - либо приукрашивая, с тем чтобы сохранить и защитить ее, либо искажая, с тем чтобы подвергнуть ее нападению, разрушить и заменить другой. Такая идеология коренится в воле, а не в познании, она исходит из определенных интересов, точнее, из интересов, отличных от стремления к истине; разумеется, при этом не дблжно выносить никакого, суждения о ценности или достоинстве этих других интересов [ с. Власть, которая создает право и, следовательно, стремится его сохранить, может усомниться в том, полезно ли для нее свободное от идеологии познание ее творения; точно так-же и для сил, стремящихся разрушить существующий порядок и заменить его другим, который представляется им лучшим, подобное правопознание может оказаться бесполезным. Но науке о праве не может быть дела ни до того, ни до другого. [21]
Последовательная естественно-правовая теория отличается от позитивистской тем, что основание действительности позитивного права она ищет в некоем естественном праве, отличном от позитивного, а значит, в норме или нормативном порядке, которому позитивное право, в зависимости от своего содержания, может соответствовать либо противоречить; причем позитивное право, если оно не соответствует этой норме или нормативному порядку, следует признать недействительным. Поэтому, согласно подлинной естественно-правовой теории ( в отличие от подхода чистого учения как позитивистской теории права), не всякий в общем и целом действенный принудительный порядок может быть истолкован как объективно действительный нормативный порядок. Возможность конфликта между естественным и позитивным правом ( т.е. действенным порядком принуждения) включает возможность интерпретировать такой принудительный порядок как недействительный. Лишь потому, что позитивное право в зависимости от своего содержания может соответствовать либо не соответствовать естественному праву, а значит, может быть справедливым либо несправедливым и потому недействительным, - лишь поэтому естественное право может служить этико-политическим критерием оценки позитивного права. [22]
Согласно позитивистской теории права, основанием действительности позитивного права служит основная норма, которая не устанавливается, а постулируется, т.е. не является нормой позитивного права, объективную действительность которого она обосновывает; согласно теории естественного права, основанием действительности позитивного права также служит норма, не являющаяся нормой позитивного права, для которого она служит критерием оценки. [23]
Ибо, во-первых, состав официального позитивного права русского государства, заключающего в себе множество народностей и племен, находящихся на весьма различных ступенях развития, со множеством разных национальных прав, религий и церквей, отличается чрезвычайной сложностью и пестротой не только по содержанию, но и по обилию и разнообразию источников, видов и разновидностей позитивного права. Во-вторых, Россия может быть вместе с тем названа царством интуитивного права по преимуществу. [24]
Если вопрос об основании действительности позитивного права, т.е. вопрос о том, почему нормы некоторого действенного принудительного порядка должны применяться и соблюдаться, задается с целью этико-политичес-кого оправдания этого принудительного порядка и, значит, с целью выработки твердых критериев, в соответствии с которыми правопорядок можно оценить как справедливый и потому действительный или же как несправедливый и потому недействительный, то констатируемая чистым учением о праве основная норма не дает такого оправдания и не обеспечивает таких критериев. Ведь позитивное право оправдывается лишь такой нормой или нормативным порядком, которому оно, в зависимости от своего содержания, может либо соответствовать, либо противоречить, т.е. быть либо справедливым, либо несправедливым. Что же касается основной нормы, констатируемой чистым учением в качестве условия объективной действительности права, то она обосновывает действительность всякого позитивного правопорядка, [ с. Чистое учение о праве - это позитивистская теория, и, согласно ей, никакой позитивный правопорядок не может считаться не соответствующим своей основной норме и потому недействительным. Содержание позитивного правопорядка совершенно не зависит от его основной нормы. [25]
Согласно доктрине и практике стран французской и западногерманской правовых систем, патентообладатель, располагая монополией на изобретение, предоставляет лицензиату право на его использование в том или ином объеме. Передача позитивного права на эксплуатацию приравнивается к передаче прав в рамках договора купли-продажи либо найма ( 20, с. Иной концепции придерживается доктрина и практика стран английской и американской систем права: патентообладатель соглашается допустить лицензиата к пользованию его исключительными правомочиями или воздержаться от судебного преследования такого лица за действия, которые при отсутствии лицензии считались бы правонарушением; иными словами, он лишь отказывается в той или иной части от своей монополии, пассивно разрешая лицензиату пользоваться ею ( 21, с. Из таких предпосылок делаются разные выводы. При передаче права на эксплуатацию изобретения лицензиар должен признаваться ответственным за его качества, тогда как простое его согласие не преследовать пользователя изобретения не сопряжено с ответственностью за эксплуатацию технического решения, характер и судьбу лицензируемых прав. [26]
Установления о лицах в англо-американском праве также подразделяются на нормы, посвященные физическим и юридическим лицам. Регламентация правосубъектности лиц в позитивном праве незначительна. Основное внимание уделяется тем содержательным компонентам правосубъектности, которые выделены практикой. [27]
Столь же иллюзорно и представление, согласно которому теория естественного права может дать ничем не обусловленный ответ на вопрос об основании действительности позитивного права. Такая теория видит основание действительности позитивного права в естественном праве, т.е. в порядке, установленном природой в качестве высшей властной инстанции, стоящей над обычным законодателем. В этом смысле естественное право - тоже установленное, т.е. позитивное право, только оно установлено актом не человеческой, а надчеловеческой воли. Конечно, теория естественного права может утверждать как факт ( хотя и не может этого доказать), что природа предписывает людям определенное поведение в качестве должного. Но поскольку факт не может быть основанием действительности нормы, то логически последовательная теория естественного права не может отрицать, что позитивное право, соответствующее естественному, можно истолковать как действительное, только если постулируется норма: Должно исполнять повеления природы. [28]
С точки зрения этого направления именно действующее, позитивное право обеспечивает порядок, гармонию и безопасность в государстве, создает прочный правопорядок, стоящий над гражданами, над властью, над государством. Поскольку естественное право представляет собой не более чем предположение, нечто субъективное и фиктивное, оно, если его всерьез принимать за явление правового порядка, влечет за собой разрушение правопорядка и анархию. [29]
Поскольку констатируемая чистым учением о праве основная норма позитивного права не предлагает никакого критерия справедливости или несправедливости этого права и потому не может оправдать его в этико-поли-тическом отношении, то это учение часто признают неудовлетворительным. Ведь обычно усилия сосредоточиваются здесь именно на поисках критерия, согласно которому позитивное право можно оценить как справедливое или несправедливое, а главное - можно оправдать как справедливое. Естественно-правовая теория может предложить такой твердый критерий лишь в том случае, если нормы описываемого ею естественного права, предписывающие определенное поведение в качестве справедливого, обладают той абсолютной действительностью, на которую они притязают, иначе говоря, если они исключают возможность действительности норм, предписывающих противоположное поведение в качестве справедливого. Однако история естественно-правового учения показывает, что это не так. Как только естественно-правовое учение пытается определить содержание имманентных природе и выводимых из нее норм, тут же возникают острейшие противоречия. Представители этого учения провозглашали не одно естественное право, но множество разных, противоречащих друг другу естественно-правовых порядков. В особенности это касается главных вопросов: о собственности и о форме государственности. Согласно одной теории, естественна, т.е. справедлива, только частная собственность, согласно другой - только коллективная; согласно одной теории - только демократия, согласно другой - только автократия. [30]