Cтраница 3
В этом как раз и состоит важнейшая функция естественного права. Если теория, называющаяся естественно-правовым учением, формулирует норму, служащую основанием действительности позитивного права, таким образом, что всякий конфликт между этой нормой и позитивным правом исключается ( например, если такая теория утверждает, что природа повелевает подчиняться любому позитивному правопорядку, какое бы поведение он ни предписывал), то эта теория сама себя лишает специфики естественно-правового учения как учения о справедливости. Там самым она отказывается от важнейшей функции естественного права как этико-поли-тического [ с. [31]
Идея естественного права тянется непрерывно через всю историю умственного развития Западной Европы. Временами она несколько ослабевает, когда в силу тех или других причин юридическая мысль обращается преимущественно к изучению позитивного права; временами же она усиливается и делается доминирующим тоном всего умонастроения эпохи. Особенную глубину и интенсивность естественно-правовое настроение, как известно, приобрело в XVII и XVIII веках, - в эпоху, которой и дается по преимуществу название эпохи естественного права. [32]
Право объединения, изложенное в Статье 2, не сопровождается никаким коррелятивным правом не объединяться. Следует вспомнить, что более ранние попытки принять общую конвенцию о свободе объединения провалились из-за упорства предпринимателей и некоторых представителей правительства в том, что позитивное право на объединение должно влечь за собой отрицательное право не объединяться. [33]
В этом как раз и состоит важнейшая функция естественного права. Если теория, называющаяся естественно-правовым учением, формулирует норму, служащую основанием действительности позитивного права, таким образом, что всякий конфликт между этой нормой и позитивным правом исключается ( например, если такая теория утверждает, что природа повелевает подчиняться любому позитивному правопорядку, какое бы поведение он ни предписывал), то эта теория сама себя лишает специфики естественно-правового учения как учения о справедливости. Там самым она отказывается от важнейшей функции естественного права как этико-поли-тического [ с. [34]
В отличие от традиционного позитивизма, который этатизи-рует право, кельзеновский нормативизм, напротив, легализирует ( в кельзенов-ском смысле чисто формального долженствования. При этом не следует забывать, что в чистом учении Кельзена речь идет о теоретическом обосновании объективной действительности всякого уже данного ( установленного официальной властью, государством) позитивного права с любым произвольным содержанием. И если в концепциях этатистского позитивизма исходное оправдание государства подразумевает оправдание и соответствующего позитивного права, в нормативистском позитивизме тот же эффект достигается противоположным путем: исходная оправданность любого позитивного права подразумевает оправданность и любого государства. [35]
Последовательная естественно-правовая теория отличается от позитивистской тем, что основание действительности позитивного права она ищет в некоем естественном праве, отличном от позитивного, а значит, в норме или нормативном порядке, которому позитивное право, в зависимости от своего содержания, может соответствовать либо противоречить; причем позитивное право, если оно не соответствует этой норме или нормативному порядку, следует признать недействительным. Поэтому, согласно подлинной естественно-правовой теории ( в отличие от подхода чистого учения как позитивистской теории права), не всякий в общем и целом действенный принудительный порядок может быть истолкован как объективно действительный нормативный порядок. Возможность конфликта между естественным и позитивным правом ( т.е. действенным порядком принуждения) включает возможность интерпретировать такой принудительный порядок как недействительный. Лишь потому, что позитивное право в зависимости от своего содержания может соответствовать либо не соответствовать естественному праву, а значит, может быть справедливым либо несправедливым и потому недействительным, - лишь поэтому естественное право может служить этико-политическим критерием оценки позитивного права. [36]
Правовые установления, относящиеся к лицам, делятся на две части: 1) о физических лицах; 2) о юридических лицах. Применительно к физическим лицам различается правоспособность, как способность иметь права и обязанности, и дееспособность, как способность своими действиями осуществлять права и обязанности. Объем правоспособности у всех равный и определен позитивным правом. Выделяются различные степени дееспособности в зависимости от возраста и состояния здоровья. Объем дееспособности устанавливается позитивным правом. [37]
Различаются виды юридических фактов по характеру действия с точки зрения соответствия или несоответствия праву. По этому основанию юридические факты - действия делятся ни правомерные и неправомерные. Правомерные действия порождают правоотношения, субъекты которых наделяются позитивными правами и обязанностями. [38]
Столь же иллюзорно и представление, согласно которому теория естественного права может дать ничем не обусловленный ответ на вопрос об основании действительности позитивного права. Такая теория видит основание действительности позитивного права в естественном праве, т.е. в порядке, установленном природой в качестве высшей властной инстанции, стоящей над обычным законодателем. В этом смысле естественное право - тоже установленное, т.е. позитивное право, только оно установлено актом не человеческой, а надчеловеческой воли. Конечно, теория естественного права может утверждать как факт ( хотя и не может этого доказать), что природа предписывает людям определенное поведение в качестве должного. Но поскольку факт не может быть основанием действительности нормы, то логически последовательная теория естественного права не может отрицать, что позитивное право, соответствующее естественному, можно истолковать как действительное, только если постулируется норма: Должно исполнять повеления природы. [39]
Обычаи как источник права в континентальной системе играют незначительную роль. Основной упор в правовом регулировании сделан на закон. По существу, обычаи сведены к деловым обыкновениям, дополняющим действующее позитивное право. [40]
В отличие от традиционного позитивизма, который этатизи-рует право, кельзеновский нормативизм, напротив, легализирует ( в кельзенов-ском смысле чисто формального долженствования. При этом не следует забывать, что в чистом учении Кельзена речь идет о теоретическом обосновании объективной действительности всякого уже данного ( установленного официальной властью, государством) позитивного права с любым произвольным содержанием. И если в концепциях этатистского позитивизма исходное оправдание государства подразумевает оправдание и соответствующего позитивного права, в нормативистском позитивизме тот же эффект достигается противоположным путем: исходная оправданность любого позитивного права подразумевает оправданность и любого государства. [41]
Вместе с греческой философией и римским правом идея естественного права проникла к новым народам ив течение всей дальнейшей истории составляет неотъемлемую принадлежность юридического мышления. Jus naturale и jus positivum, aequitas и jus scriptum1 - на этой противоположности покоится вся средневековая юриспруденция. Мысль о том, что естественное право является источником юридических норм и что оно призвано восполнять, а то-даже и исправлять позитивное право, - эта мысль приобрела в средневековой юриспруденции гораздо большую распространенность, чем это было в римском праве. Временами даже в виде общего принципа провозглашается, что jus naturale potius est, quam jus positivum2 и что, если положительное право оказывается противоречащим справедливости, решающей надо признать эту последнюю. Этому способствовали, конечно, в значительной степени, смешение естественного права с предписаниями религии и общий теологический характер средневековых естественно-правовых учений. [42]
В отличие от традиционного позитивизма, который этатизи-рует право, кельзеновский нормативизм, напротив, легализирует ( в кельзенов-ском смысле чисто формального долженствования. При этом не следует забывать, что в чистом учении Кельзена речь идет о теоретическом обосновании объективной действительности всякого уже данного ( установленного официальной властью, государством) позитивного права с любым произвольным содержанием. И если в концепциях этатистского позитивизма исходное оправдание государства подразумевает оправдание и соответствующего позитивного права, в нормативистском позитивизме тот же эффект достигается противоположным путем: исходная оправданность любого позитивного права подразумевает оправданность и любого государства. [43]
Поэтому в истории оно является в двоякой роли. С одной стороны, оно есть нравственная основа всякого конкретного правопорядка. Всякое позитивное право может требовать от людей повиновения не иначе, как во имя нравственного права того или другого общественного авторитета, той или другой власти; поскольку существующий правопорядок действительно является благом для данного общества, естественное право дает ему санкцию и служит ему опорою. Но, как мы знаем, действующее право далеко не всегда соответствует требованиям добра и нередко находится в полном противоречии с ними. В этих случаях естественное право звучит как призыв к усовершенствованию. Оно играет роль движущего начала в истории, является необходимым условием прогресса, развития в праве. [44]
Закон может по своему содержанию отличаться от того, что есть право, так как положенность для себя есть внешнее существование, значимость, высказанность, силам обладание властью, вследствие чего закону повинуются; то, что значимо по своему понятию, может отличаться от этой формы существования. Могут существовать весьма определенные законодательства, содержащие подобные неправовые определения. Так, существует законодательство о рабстве, кодекс о положении негров на Вест-Индских островах, но само по себе рабство неправомерно; таким образом, то, что имеет силу, и то, что есть право в себе, может быть совершенно различным. Поэтому в позитивном праве то, что закономерно, есть источник познания того, что есть право, или, собственно говоря, что правомерно. То, что само по себе, согласно разуму, есть право, и то, что содержится в определенном законодательстве в качестве действующего права, составляют две различные категории. Если кто-либо скажет юристу, что тот или иной закон не соответствует понятию, то юрист ответит ему, вероятно, следующее: Милый мой, вы этого не понимаете, и затем он доведет суть данного закона до сознания, объяснит его, показывая, что он правомочен, поскольку был определен таким-то императором, таким-то претором, таким-то постановлением сената, вошел в это законодательство, находится в связи с этими определениями и тем самым с необходимостью следует из них. [45]